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最高裁平成21年7月10日判例の影響その4
最高裁平成21年7月10日判例の影響その4
なぜなら平成21年7月10(14)日判決の原審の判決は、(エイワやシティなどの貸金業者でありリボルビングの取引でなく、ある一定の金額を貸しつけて分割で回収するという方式の貸方をしていた)
① リボルビング取引でない。
② 取引回数が少ない(17・18条書面の交付の立証が容易である)
③ 契約書に「返済期間・返済回数」の記載がある
→みなし弁済規定が成立する余地があった。
ということになります。
そうすると決してみなし弁済が成立するはすのない「返済期間・回数」の記載のない取引では、特段の事情が成立する余地はないと考えるのが妥当だと思います。

それを裏付けるかのように最高裁は、「17条書面18条書面を交付する体制を整えていたので特段の事情があるとして悪意を認めなかった高裁判決(上記で紹介した悪意を認めない下級審判決の典型的な例)に対して上告受理申立を受理して、平成23年11月10日に弁論期日を指定した(クリック)
書面審理がメインの最高裁が弁論を開くということは、高裁判決が見直される可能性が高いということである。(見直されない場合は弁論を開かず棄却される)
そして上告理由は、17条書面に「返済期間・返済回数」の記載がないことであった。
まさに自分も同感で、つまり「返済期間・返済回数」の記載がない場合はみなし弁済は成立しない。→悪意と推定される。(特段の事情には該当しない)と判示される可能性が強くなってきた。
これで、「悪意の受益者」推定についても一気に流れは変わるだろうと考えます。
最高裁判決がでたら、また本稿でも紹介します。


[2011/10/23 12:34 ] | 過払い請求 | コメント(0) | トラックバック(0)
最高裁平成21年7月10日判例の影響その3
最高裁平成21年7月10日判例の影響その3

そして、ほとんどの貸金業者と借主との取引では「リボルビング」取引といってかある一定の金額を上限としてその範囲内で事由に貸借が常時できる貸付の態様の取引をやっています。リボルビング取引の場合は、17条書面である契約書に貸金業法17条1項6号の「返済期間及び返済回数」の記載がない場合がほとんどで{リボルビング取引のように借主が借りたいときに貸付がなされるので(借主の任意の時期に決定される)「返済期間及び返済回数」の記載をするのは不可能に近い(これは金融業務経験者である本文章作成司法書士の個人的意見)}ので、ほとんど契約書に書かれている場合はない。
よって、リボルビング取引の場合はみなし弁済規定の要件のひとつである「貸金業法17条」が不適格である→みなし弁済規定は一つの要件でも欠落すると成立しない→悪意の受益者と推定される という図式が成立するのです。
ところが、近時の一部下級審判例では「みなし弁済は成立しないが、17条・18条書面を交付する体制を整えていたから、(みなし弁済が成立するとの認識において)特段の事情がある→悪意ではない
とする判決がでています。
上記趣旨の判決は平成21年7月10(14)日判決が出るまでは、ほぼ出ていなかったので(ごく一部あった)上記判決の影響が多分にあるのは間違いないでしょう。
しかし、仮にそうだとして、(これら悪意を否定する)下級審判決は平成20年判決の正確な趣旨を理解してないのでは・・・と自分は考えます。(続く)
[2011/10/15 19:00 ] | 過払い請求 | コメント(0) | トラックバック(0)
最高裁平成21年7月10日判例の影響その2
最高裁平成21年7月10日判例の影響その2
(最高裁平成19年7月17日判決は「みなし弁済規定が成立しない場合は特段の事情がない限悪意と推定される」としていて、近年貸金業者は「みなし弁済は成立しないが、特段の事情があるから悪意ではない」と「特段の事情」を錦の御旗のように(悪意でないことの根拠として)使用する傾向が増えている。)
そして、下級審判例でもみなし弁済規定は成立しないことは明らかでも「特段の事情があるから悪意ではない」という判決がでてきているところです。
そして「特段の事情」として今、最もポピュラーなのが(多く利用されているのが)「17条・18条書面を交付する体制を整えていた」(からみなし弁済の適用があると認識し、そのような認識を有するに至ったことにつき、やむをえない特段の事情がある)
との主張です。みなし弁済規定の立証をすれば、「悪意ではない」ことになるので(平成19年判決)貸金業者はその立証をしたいところですが、17条、18条書面の交付の立証は容易ではありません。
全ての取引について18条書面を交付したことの立証はその全ての回数につき、ひとつひとつ交付があったことを立証しなければいけないので、取引回数が多い場合不可能に近くなります。それに加えて過去の最高裁判例で17条・18条書面に記載されている事項が貸金業法17条・18条に法定されていることを全て正確にそのとおり、記載していなければ書面としての適用要件を欠くとして(厳格解釈)厳しく判定することになっています。
続く
[2011/10/08 11:31 ] | 過払い請求 | コメント(0) | トラックバック(0)
最高裁平成21年7月10日判例の影響 その1
最高裁平成21年7月10日判例の影響
近年、下級審判例(高裁、地裁)で貸金業法43条もみなし弁済規定が成立しない場合でも(最高裁平成19年7月17日判例により、みなし弁済規定が成立しない場合は「悪意の受益者」と推定されるはずなのだが)「悪意の受益者ではない」もしくは「平成18年1月12日以前は悪意の受益者ではない」(よって、過払い金に対する法定利息の付加や利息の充当は認められない。過払い金の金額は利息が全部もしくは一部つかない金額となり返還金額が下がる)という判決がでてきています。
これらの判決が出る理由は、「最高裁平成21年7月10日判例(14日も同)」が影響しています。
判例集でも解説している通り、上記判例が引用している最高裁平成18年1月13日判決は「期限の利益喪失条項」が存在した場合、
みなし弁済規定のひとつの要件である「任意性」つまり、債務者が任意に支払ったとはいえない。(期限の利益喪失条項があるために半ば強制されて支払った。ゆえに任意に払ったとはいえない)ということで、みなし弁済規定のひとつの要件がくずれたため、みなし弁済規定は成立しない。(みなし弁済規定は貸金業法43条1項に掲げられている項目(条件)が全部守られていないと成立しない規定である。)よって最高裁平成19年7月17日判例により悪意が推定されるとしてきたところ、「最高裁平成18年1月13日判決が出される以前は貸金業者において、期限の利益喪失特約下の 支払であることから直ちに同項の適用が否定されるものではないとの認識を有していたとしても やむをえないというべきであり、貸金業者が上記認識を有していたことについては、平成19年判決の判示する特段の事情があると認めるのが相当である。したがって、平成18年判決の言渡し日以前の利益喪失特約下の支払いについては、これを受領したことのみを理由として当該貸金業者を悪意の受益者であると推定することはできない。」と判示したことにより、「悪意」を認めない下級審判例がでてきたのであります。最高裁平成19年7月17日判決は「みなし弁済規定が成立しない場合は特段の事情がない限悪意と推定される」としていて、近年貸金業者は「みなし弁済は成立しないが、特段の事情があるから悪意ではない」と「特段の事情」を錦の御旗のように(悪意でないことの根拠として)使用する傾向が増えている。
(続く)
[2011/09/29 23:20 ] | 過払い請求 | コメント(0) | トラックバック(0)
破産免責後の過払い金返還請求について
破産免責後の過払い金返還請求について

自己破産を申し立ててそれが認められた後、過払い金があることがわかりました。
果たして過払い金の返還は可能でしょうか?この事案を解説するために、まず自己破産について解説します。
自己破産とは、自分の資産(一定額以上の預貯金、不動産、自動車等)」をすべて破産財団という財団に管理換えし、そこで,換価(売ってお金に代える)して、その金額を債権者に公平に配当していく手続きです。
ですから、本来過払い金というのは破産申し立て者の債権ですので、換価して債権者に配当するのが原則です。(現実には、申し立て代理人の弁護士や、代書人の司法書士が報酬として返還された過払い金から受領するケースが多いですが)
そして、破産申立者は「免責」といって、負債が原則ゼロになります。(借金帳消しとなります。国税等一部の債権は消滅しません。)
しかし、破産申し立て当時、なんらかの理由で「過払い金」の存在することがわからなかった場合はどうなるのでしょう?
結論から言うと、過払い金の返還請求はできます(時効により消滅していなければ)
破産申し立て当時、過払い金の存在がわからなかった場合は、当然ながら破産財団には組み入れられていません。(破産申し立て者の債務は、財団として構成されるか、裁判所の調査の後資産なしとして同時廃止処分になります)
よって債権自体は破産の効果による)消滅にはなっていません。また、特に意図的に債権を隠匿しているのでない限り、債権の行使はできるとする見解です。
しかし、意図的にまたは、知っていて過払い金のことを届けせず、隠匿していた場合は財産隠匿として
執行免脱罪となる場合もあります。
意図的に届け出ていない場合に返還請求不可と判事した判例(平成15年高裁)があります。
[2011/07/17 15:13 ] | 過払い請求 | コメント(0) | トラックバック(0)
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